标题:怎样认定无照经营行为人口述的违法所得

  认定无照经营违法行为人口述的非法所得,在执法实践中还存在着这样或那样的争议,虽然相关法律、法规或规章对此有作专门性规定,但并不十分全面,现本文拟就从一个无照经营案着手,略述几点看法。
  一、案情简况:
  ____年_月__日,某工商分局在执法检查过程中,查获金某某未经工商行政管理机关核准登记,于____年__月_日开始,擅自在某镇xx北路经营露天排档,据金某某在调查询问笔录中陈述交代,至被查获之日止,其所经营排档的经营额达_____元,获取利润____元,并明确表示其在无照经营过程中没有作账。
  二、处理结果:
  当事人金某某未经工商行政管理机关核准登记,擅自经营排档的行为违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(一)项,属无照经营的行为;依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第 ……(快文网http://www.fanwy.cn省略597字,正式会员可完整阅读)…… 
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,同时,还是一项义务性规定,在确实无法从其他客观方面查清或计算非法所得的情况下,对于无照经营者口述的非法所得,工商行政管理部门应当认定并予以没收。
  第三种意见是:无照经营违法行为人口述的非法所得可以予以认定。其理由只有一个,即根据《国家工商行政管理局关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复》(国商公字[____]___号,以下简称《答复》)中“对没有任何正式票据的无照经营案件,应以其全部收入作为非法所得,难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件,可以以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单,作为确定其经营额及非法所得的依据。”这一规定,对于难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件,违法行为人口述的非法所得可予认定。
  本案最终采用了第三种意见,理由是本案案情完全符合《答复》关于无照经营违法行为人口述的非法所得进行认定的三个条件:其一,是“个人”无照经营案件;其二,属于非法所得难以确认或确认不能;其三,有违法行为人口述的非法所得数据。
  但是,在这里笔者认为还需要对《答复》适用的三个问题作进一步分析探讨:其一,何谓“非法所得难以确认或计算”,对于该问题《答复》没有作进一步解释,而笔者对此的理解是指无照经营违法行为人不提供或未如实、有效提供可据以查证其非法所得的信息(包括单据、记录、供货人等),工商行政管理机关又无法查明其非法所得的情况;其二,对于“个人无照经营案件”中的“个人”究竟是指违法主体只能是“单个个人”,还是指无照经营者须以“个人”名义对外经营,而非以“公司、法人或其他组织”名义对外经营,《答复》未作进一步明确。在这里,笔者认同的是后一种理解。《无照经营查处取缔办法》并非是无照经营案件唯一可适用的处罚依据,对于一些特殊的无照经营案件如未经工商行政管理机关核准登记,冒充有限责任公司或者股份有限公司名义的行为的,可按《公司法》或《公司登记管理条例》处罚;未经工商行政管理机关核准登记,以合伙企业名义从事经营活动的,可按《合伙企业法》或《合伙企业登记管理办法》处罚;未经工商行政管理机关核准登记,以个人独资企业名义从事经营活动的,可按《个人独资企业法》处罚,而《公司法》及《公司登记管理条例》、《合伙企业法》及《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业法》对应的罚则中均无规定“没收非法所得”这项处罚内容,只规定单处罚款,因此,在办案实践中,这类无照案件的非法所得往往只作量罚轻重的情节考虑,而不能直接决定罚款额度的大小,且其是以“公司、企业法人或其他组织”的名义对外经营,所以,在非法所得难以认定或计算时,对前述案件的无照经营违法行为人口述的非法所得则不能依据《答复》认定,只能按上述法律、法规对应的其他专门性规定进行认定,但值得注意的是,目前有关部门对此类问题的解释并不十分完善,在办案过程中如有遇到同样的问题,可 ……(未完,全文共2577字,当前只显示1551字,请阅读下面提示信息。收藏怎样认定无照经营行为人口述的违法所得

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