标题:从某县新华书店不服处罚申请复议及诉讼案谈起(下)
  为阐明当初认定新华书店构成商业贿赂的事实、理由和依据,针对新华书店的观点,县工商局在一审庭审时从以下方面进行论述:⑴引用国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》(工商公字[1999]第170号)、《关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》(工商公字[2001]第152号),以论述“商业贿赂”的实质内涵和构成要件,“折扣”、“明示如实入帐”及“回扣”的准确涵义及要件,强调:折扣是卖方依法给予买方的价格优惠或价款退还,而不是卖方给买方的“宣传费”等其他名目的款欢迎您项,更不是卖方给其他第三方的款项。⑵引用《企业会计准则》,说明“销售折扣、销售折让”的帐务处理规则。⑶引用教育部、新闻出版署《普通中小学教材出版发行管理规定》和《中小学教辅材料管理办法》,说明:教辅书刊实行市场化经营,学生和学校可选择是否购买和向谁购买;国家严禁新华书 ……(快文网http://www.fanwy.cn省略727字,正式会员可完整阅读)…… 
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二款所称的“法定依据”,以及第三十一条所称的“依据”,都是指对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,在法定权限内设定行政处罚并授予相关行政机关行政处罚权限的法律、法规和规章。
  《行政处罚法》第三十一条所称的“作出行政处罚决定的事实”,以及第三十九条第一款第(二)项所要求的行政处罚决定书中应当载明的“违反法律、法规或者规章的事实”,都是指公民、法人或者其他组织所实施的,依照相关法律、法规或规章应当受到行政处罚,并被该法律、法规或规章所授权的行政机关所查处的行为。
  对商业贿赂行为作出禁止性规定,并授予工商行政管理部门行政处罚权的,是《反不正当竞争法》第八条和第二十二条。这两个法条应当在处罚前和处罚决定书中告知当事人。
  县工商局在行政诉讼中引用《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》、《关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》,是用来向法庭说明国家工商总局对“商业贿赂”是如何界定的。这3件规范性文件,是国家工商总局对工商行政执法中如何具体应用《反不正当竞争法》依法所作的解释,其本身并未直接对商业贿赂行为设定行政处罚,不属于《行政处罚法》第三十一条和第三十九条所规定的应当告知行政处罚当事人的“依据”。
  根据我国行政诉讼证据规则,对众所周知的事实和按照法律规定推定的事实,法庭是可以直接认定的。相应地,工商行政管理机关也可以在行政执法中直接进行判断和认定。县工商局在行政诉讼中引用《普通中小学教材出版发行管理规定》和《中小学教辅材料管理办法》以及《企业会计准则》,是用来向法庭说明相关涉案事实的客观存在。这3份规范性文件,在工商行政管理机关查处商业贿赂案件中,同样不属于《行政处罚法》第三十一条和第三十九条所规定的应当告知行政处罚当事人的“依据”。
  县工商局在作出本案行政处罚决定前,以及在处罚决定书中,均明确地告知了新华书店其违反《反不正当竞争法》第八条构成商业贿赂的事实,并将据以实施相关行政处罚的法律依据,即《反不正当竞争法》第八条和第二十二条一并告知了新华书店,不存在违反《行政处罚法》第三十一条或第三十九条的问题,完全符合法定程序。县工商局是对新华书店的商业贿赂行为实施行政处罚,而不是对新华书店在实施商业贿赂行为中又构成的财务会计违法行为实施行政处罚,也不存在《行政处罚法》第三条所称的“没有法定依据实施行政处罚”的问题。
  二、行政处罚当事人申辩后,将“没收违法所得3万元并处罚款1万元”,改为“罚款3万元”,是否违反“不得因当事人申辩而加重处罚”原则?
  值得庆幸的是,新华书店在本案行政诉讼中,一直未提及依《××省行政处罚听证程序规定》享有听证权的问题,以及申辩后加重罚款处罚的问题。
  县工商局办案人员一直认为,将“罚没4万元”改为“罚款3万元”,是降低处罚幅度而非加重处罚。笔者认为,《行政处罚法》第三十二条第二款有关“不得因当事人申辩而加重处罚”原则,不仅包括总的处罚幅度不得因申辩而加重,还应当包括单项可_裁量的处罚也不得因申辩而加重。何况在本案中,工商机关在无充分证据证明新华书店涉案行为取得3万元违法所得的情况下,本身就不能作出没收3万元违法所得的处罚。县工商局在采信新华书店无违法所得的申辩意见的同时,将罚款1万元改为3万元,显然违反了“不得因当事人申辩而加重处罚”原则。
  [思考]
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