标题:法律移植探讨
法律移植探讨

摘要:本文对法律移植语义,特点进行剖析,考察法律移植理论与实践的历史演进,借鉴国际经验,重点分析了我国进行法律移植的可行性、必要性,我国进行法律移植应遵循的原则,应注意的问题,应履行的途径。文章指出中国法制建设的水平,与世界发达国家相比还有一定的差距,中国法制在21世纪要实现现代化的目标,就必须借鉴、移植发达国家在法制建设方面的先进经验,同时中国从其他国家进行法律移植过程中,必须考虑到中国国情,进行鉴别、调适、整合,确保法律移植的成功。
关键词:法律;移植;问题

一、法律移植概述
法律移植的一般意义可理解为特定的国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。但由于移植一辞源于植物学和医学,望文生义,许多人都极易联想到危险的人体器官移植,复杂多变的植物移植。这一直觉把法律移植等同于盲目的照搬照抄,招致了许多的指责和批评。国内不少学者就是从植物移植、器官移植的比喻入手,把法律移植同简单的条文复制与模仿划上等号而加以批判和摒弃。实际上法律移植并不象它翻译的字面含义和比喻义那样肤浅,它特指国际间法律的吸收、借鉴、融合和同化。
法律移植具有如下特点:
1.法律移植是不同文明之间法律制度互动的结果。法律移植是国家及民族交往中必然出现的一种文化现象。如果说在古代,法律移植受地理因素、交通工具的限制,只能局限于地理位置邻近的国家或民族之间,那么在当代,法律移植已成为一种不受任何地域限制的全球性现象。
2.法律移植具有关联性。法律移植的关联性表明,一国对另一国的法律移植并不是单纯地移植了另一国的法律本身,而是以法律为移植主体的文化移植。正如美国比较法学家埃尔曼所指出的,法律移植是将“某些制度和规范从一种文化移 ……(快文网http://www.fanwy.cn省略1221字,正式会员可完整阅读)…… 
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  • 则,规定了中华民国的政治制度;按照资产阶级民主自由原则,规定了人民的权利,按照资产阶级私有财产神圣不可侵犯的原则,规定了中华民国之主权属于全体国民。还确定了以司法独立、辩论、公开审判等为主要内容的资产阶级司法体制。南京临时政府的法制建设,通过移植资产阶级的法律文化在中国法制近代化的大道上又向前大大地迈了一步。
    3.社会主义的法制建设与法律移植
    作为社会主义法制建设前奏的革命根据地法制建设,不论是指导思想还是具体的法律制度都焕然一新。在马克思主义普遍真理与中国具体实践相结合的总方针的指导下,一方面不断总结革命斗争中的实践经验,并通过法律形式加以肯定,另一方面也尽可能的吸收苏联的法制建设经验,后者亦属法律移植范畴。比如中国共产党领导人民制定第一部宪法性文献-《中华苏维埃共和国宪法大纲》不论是法律的名称还是内容都引进、吸收的苏联的法律文化成果。新中国成立后的社会主义法制建设历程亦未离开法律移植。五十年代不仅从苏联移植了基本的法律体系、大量的法律制度,而且照搬了一些法律术语。新中国社会主义法制建设以移植苏联模式为起点,继而长期受其影响以至于今天还未完全脱离其模式制约。我国深圳的经济立法表明,移植是法律发展的一条途径。1988 年,国家体改委提出“在深圳移植香港的经验,建造内地香港”的构想。根据这一构想,深圳市成立了“借鉴、移植香港和国外法规领导小组”,对香港和国外的有关法律进行借鉴、移植、消化,经过几年的努力,基本上建立起了与香港和国际主要经济特区和自由贸易区的法律相接近或融通的地方法规体系,为深圳经济走向世界,世界经济进入深圳创造了良好的法律环境,也为我国中央立法和全国范围内的地方经济立法积累了宝贵的经验。
    (二)我国法律移植的可行性和必要性
    1.法律移植的可行性
    第一,法律的相对自主性,即法律相对独立于社会的其他领域。法律的自主性是现代社会中社会分工发达,社会关系复杂化的一种表现。社会分工是法律产生的基本条件,而法律一旦脱离社会的物质生产而独立起来,就会循着自身的运动方向运行。在人类历史发展演变过程中,社会分工领域逐渐扩大,分工水平逐渐提高,社会关系日益复杂,社会结构各部分的功能也越来越专门化。依照杜尔克姆的说法,功能专门化一直是经济、政治社会高度发展的前提和结果。规模日益扩大的功能分化,必将伴随着实现这些功能的社会要素之间的更大独立性。法律在其成长过程中也日趋摆脱宗教、伦理和政治因素的束缚,获得真正的独立,日益鲜明地呈现出自主性。法律的相对自主性,使法律移植成为可能。
    第二、法律的技术性,即许多国家在解决某一社会问题时,总是要采取某些类似的法律措施。同一时期不同国家的发展水平是不平衡的,它们或者处于不同的社会形态,或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下,后发展国家在发展过程中会遇到发达国家曾经遇到过的问题,而后者已解决这些问题,积累了丰富的经验,并形成一些行之有效、高度技术化的法律制度。如民事责任、专利、商标、票券、房地产开发、金融等法律规范。这就为后发展国家移植发达国家的法律制度创造了前提。借此,后发展国家可以大大加快现代法治建设的步伐。埃尔曼教授所说的:“当改革是由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候,这种移花接木就可以取得完全成功或部分成功。”
    2.法律移植的必要性
    第一,市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。当今世界市场机制是综合世界经济的最主要机制。尽管在不同的社会制度下市场经济会有不同的特点,但它运行的基本规律,如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律是相同的,资源配置的效率原则也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。
    第二,法律移植是对外开放的应有内容。在当代,全球日益被联合成了一个有机的整体,随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移,各国在经济交往中的矛盾日益增多。因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制,尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点,但它运行的基本规律和资源配置的原则都是相同的,这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。此外,全球性的生态、政治问题也日益突出,这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此,缔结或加入国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式,国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段,国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一,法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。我国作为一个发展中的大国,改革开放是我国的基本国策,为更好地融入世界政治、经济体系中,不能抗拒法治发展国际化的趋势。
    第三,法律移植是法制现代化的必然需要。在当今世界,法律制度之间的差异,不只是方法和技术上的差异,也是法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异,各种法律制度中间有传统和现代、先进与落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说,要加速法制现代化进程,必须移植发达国家的法律,尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济共同规律和时代精神的法律概念和法律原则,要大胆吸收。移植是法律发展的一条途径。
    三、法律移植中应当注意的几个问题
    (一)文化因素问题
    法律文化作为一个国家文化的重要组成部分,与价值观念、风俗习惯、民族精神等有着广泛的联系。在法律移植时,既要对来源国的法律制度的文化背景有深入细致的了解,又要对准备移植的法律与本土文化的适应性作出科学和真实的评估,并在此基础上作出理性选择。人、婚姻、家庭等领域的法律制度与本国文化的联系比较紧密,法律移植相当困难;而在技术性较强或新兴的法律领 ……(未完,全文共6592字,当前只显示3174字,请阅读下面提示信息。收藏法律移植探讨

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