标题:论我国刑法的罪刑法定原则
论我国刑法的罪刑法定原则

目录
导言 4
一、罪刑法定的一般理论 5
(一)罪刑法定的内涵 5
(二)罪刑法定的历史发展 5
(三)罪刑法定的定位思考 8
(四)罪刑法定的理论基础 8
二、罪刑法定原则的基本内容 11
(一) 刑法的明确性 11
(二) 刑法规范的简约性和合理性 12
(三) 刑法的公示性 12
(四) 习惯法的成分 13
(五) 刑事法的解释 14
(六) 刑法类推 14
(七) 刑法的溯及力 15
三、罪刑法定原则存在的问题分析 15
(一)刑罚裁量中的罪刑法定问题 15
(二)刑罚执行中的罪刑法定问题 24
四、 罪刑法定原则的立法体现及司法适用 29
(一) 罪刑法定原则的立法体现 29
(二) 罪刑法定原则的司法适用 35
参考文献 38

内容摘要
罪刑法定原则是刑法的最重要的指导原则。在法_家,刑法中往往规定了罪刑法定原则,实际上是在这一具体部门法中注入了法治的基本精神。我国正在建设法治社会,罪刑法定原则在新刑法中得到明确地规定正是一个重要的表现。那么在具体的法律实践中,该原则应当如何起指导作用呢?尤其需要学者在理论上加以探讨,以便更好地服务于司法实践。本文以罪刑法定的相关理论为基础,阐述了罪刑法定原则的基本内容,然后分析了罪刑法定原则存在的问题,最后总结了罪刑法定原则的立法体现及司法适用。
本文分以下几个部分:
第一部分是罪刑法定的一般理论。这一部分主要阐述罪刑法定的内涵;罪刑法定的历史发展;罪刑法定的定位思考;罪刑法定的理论基础。
第二部分是罪刑法定原则的基本内容。这一部分主要阐述刑法的明确性;刑法规范的简约性和合理性;刑法的公示性;习惯法的成分;刑事法的解释;刑法类推;刑法的溯及力。
第三部分是罪刑法定原则存在的问题分析。这一部分主要阐述刑罚裁量中的罪刑法定问题以及刑罚执行中的罪刑法定问题。
第四部分是罪刑法定原则的立法体现及司法适用。这一部分主要包括罪刑法定原则的立法体现以及罪刑法定原则的司法适用。
关键词:罪刑法定;刑法;立法

导言
罪刑法定原则,是相对于罪刑擅断而言的。所谓罪刑擅断,通常是指在法国大革命时代前的时代里,犯罪和刑罚不是预先由法律加以规定,即或法律上已有规定,国王和裁判官亦不受其约束和限制,而是可以恣意、_的斟酌决定。奴隶社会和封建社会刑法都具有罪刑擅断的特点。正是为了与奴隶社会和封建社会的罪刑擅断相抗衡,资产阶级启蒙思想家才提出了罪刑法定原则。
罪刑法定原则是刑法理论及刑法实践中带有全局性和根本性的问题。自罪刑法定原则产生以来,刑事古典学派将其奉为刑事立法与刑事司法的经典原则,成为刑法的铁则;它也曾被刑事实证学派的学者进行严厉的批判甚至主张取消。目前大多数国家和地区都在刑法中明确规定了罪刑法定原则,我国刑法理论界及司法界也曾针对罪刑法定原则能否作为刑法的基本原则展开过激烈的讨论,最终在1997年修订的刑法第3条明文规定罪刑法定,并将其作为刑法的首要的基本原则。这是中国_刑法史的一大进步,标志着中国民主与法制原则的发展与加强,符合当 ……(快文网http://www.fanwy.cn省略2182字,正式会员可完整阅读)…… 
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    (四)罪刑法定的理论基础
    罪刑法定原则的提出,不仅有深厚的历史基础,而且有着深厚的理论基础。关于罪刑法定原则的理论基础,学界迄今为止存在着争论。不过,大多数学者认为传统的罪刑法定原则的理论基础可以归结为以下两点:三权分立论与心理强制说。而现代意义的罪刑法定原则的理论基础是民主主义与保障人权。我国罪刑法定原则的理论基础是法制原则。
    1.大陆法系国家传统意义的罪刑法定原则的理论基础
    (1)三权分立论
    三权分立论是一种分权学说,是近代西方最重要的政治理论之一。三权分立论的最早提出,可以追溯到英国哲学家洛克。为了防止封建贵族实行专制统治,洛克提出了分权原则。洛克主张把国家的权力分为立法权、行_和对外权。在洛克看来,这三种权力不是平列的,立法权高于其他权力,处于支配地位。洛克认为,三种权力必须由不同机关行使,不能集中在君主或政府手中。法国著名启蒙思想家孟德斯鸠是三权分立学说的奠基人,其在洛克的影响下,以英国君主立宪政体为根据,提出了较为完整的分权学说。孟德斯鸠把政治权分为立法权、司法权和行_,认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使,并且互相制约。用权力制约权力可以防止权力滥用,保护人民的_。
    (2)心理强制说
    与三权分立论不同的是,心理强制说是从另一个侧面为罪刑法定原则奠定了理论根基。心理强制说是由德国著名刑法学家费尔巴哈创立的。所谓心理强制说,简而言之,由法律事先规定刑罚,并通过执行刑罚对犯罪人以及一般公民产生一种威吓的心理强制机制,从而达到预防犯罪的效果。在刑法领域中,费尔巴哈将人作为自然的存在者来考察,心理强制说就是在这一基础上建立起来的。费尔巴哈认为,人作为自然的存在者,无不生活在感性的世界,并由自然规律的支配而没有_,所以犯罪的原因不是_,而是感性的冲动。他认为正是这种追求在犯罪时活动的快乐的感性冲动促使人犯罪的;为了防止犯罪,就需要防止、抑制人的感性冲动。也就是说行为人由于确信实施犯罪的欲望会带来更大的害恶,就会抑制犯罪的意念而不去犯罪。这就是费尔巴哈著名的“心理强制说”或“心理强制理论”。
    2.大陆法系国家现代意义的罪刑法定原则的理论基础
    实际上,三权分立论与心理强制说都只是具有沿革上的意义。西方学者现在一般认为,民主主义与尊重人权主义必然要求罪刑法定原则。所谓民主主义,就是西方学者所称的由国民自身通过其代表——国会来决定什么行为是犯罪、对犯罪给予何种处罚;所谓尊重人权主义则是指为了保障人权,不致妨碍国民的_行动,又不致使国民产生不安感,就要使国民事先能够预测自己行为的性质。因此,什么行为是犯罪、对犯罪给予什么处罚,必须在事先明确规定。不难看出,西方学者现在所称的理论根据,与历来所说的理论根据也是密切联系的。但与民主主义、尊重人权主义相比,三权分立论与心理强制说显得非常苍白无力。由此可见,西方大陆法系刑法中的传统的罪刑法定原则是建立在三权分立论与心理强制说的理论基础上的,而现代意义上的罪刑法定原则是建立在民主主义与尊重人权主义的基础之上的。
    3.我国罪刑法定原则的理论基础
    无论是三权分立论、心理强制说,还是民主主义、尊重人权主义,却不能成为我国刑法中的罪刑法定原则的理论基础。因为在我国并不实行三权分立的政治制度,而是实行议行合一的人民代表大会制度。我国刑法虽然也具有一般预防的功能,但从根本上否定了费尔巴哈将所有社会成员作为威吓对象的所谓心理强制学说。我们认为,我国刑法之所以实行罪刑法定原则,归根到底是由我国刑法的性质所决定的。目前我国的工作重心是经济建设,在这种历史条件下,就需要有一个安定团结的_面和有利于市场经济发展的社会秩序。为此我国刑法应该实行罪刑法定原则,定罪量刑都是严格的按照法律的有关规定,防止出入人罪。这是_法制原则的必然要求。而且,刑法作为上层建筑的重要组成部分,它既决定于经济基础又对经济基础具有巨大的反作用。但刑法对于经济基础的这种反作用,往往是通过一定的中介来实现的。并且,刑法作为法律规范具有特殊功能,即它对于一定的社会关系的特有的调整作用。
    二、罪刑法定原则的基本内容
    (一) 刑法的明确性
    确定罪与刑的“法”,首先必须符合明确性原则的要求,这是罪刑法定主义(原则)对刑事立法提出的技术性要求。当然,明确性所需要达到的程度标准是什么,值得探讨。笔者以为,以一般人的认知水平足可理解为标准即可,这样做的好处是避免因为公民个体由于个人认知水平、受教育程度、心智发育程度等的不同而产生各异的理解和判断。结合明确性原则的要求,我国刑法上尤其分则罪状的诸多规定并未达到明示程度,这势必使得执法者难以把握具体的尺度,又让违法犯罪之人无从判断自己得现实处境,造成混乱的状况。例如第115、125、127、141、232、234、263等刑法条文规定有法定刑“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,幅度上从有期徒刑跨度递进到死刑,竟以“造成重大损失”、“情节严重”、“致人死亡或对人体健康造成特别严重危害”等模糊概念,实在不合乎明确性原则的要求就明确性原则的实现方面,笔者认为不妨在刑事立法时加入或加大语言专家的作用,使刑事法律更加符合中文文法的要求,增强词句表述的科学性和准确性。
    (二) 刑法规范的简约性和合理性
    刑法的简约性是对于定罪、刑之“法”的一种内在要求。法律浩繁引起的恶劣后果已不言而喻。在刑法规定上做到简明扼要是十分必要的,要而不繁,是最合适的。刑法的合理性,即刑法的良恶问题。将罪、刑归结、表现于刑法,尤应关注罪、刑合理性,即涉及一个刑事法网覆盖的广度问题。 刑事法律负载的罪、刑工具及罪刑锁链应当是必需的、相当的,即合理的。这也是刑事法律立法的内在要求之一。
    (三) 刑法的公示性
    法不示众是刑罚威吓和罪刑擅断的产物。刑法的公示性是刑法的明确性原则的自然延伸。如果法不示众,则民众担心动辄触法,行动_很受限制,由此往往带来两种消极后果:一是抑压了创造活动;二是一定意义上限制了人们的_,这种未知的恐俱无形之中己不适当地对民众实施了某种意义的“禁锢”。公示的要求也就是使潜在犯罪人在内心先有“事前的计算”。 在费尔巴哈那里甚至走得更远,他明确主张罪刑法定主义应当包括以下两项原则:“一为不知法律者不负刑事责任,对于刑罚的种类和分量,不具认识者,不能成立犯意;二为对犯人只能按其所认识的法规,处以刑罚。”1789年法国《人和公民权利宣言》规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外,不得处罚任何人。”这一规定在宣示非刑法定原则的同时提出了法须公示于众的具体要求。事实上,罪刑法定原则的本体意义的重要方面即在于它将罪、刑及其间关联明朗化,公之于众,很好地发挥了根据刑法规范指引、评价、预测人们行为及行为后果的基本功能。罪、刑的公示能够使人们事先“知所取舍而远祸避罪”,而其功能还在于充当起定罪量刑的标尺,保障已沦陷法网的犯罪人的基本人权。
    (四) 习惯法的成分
    罪刑法定主义与习惯法是否天然地互相排斥?一般认为,大陆法系国家的立场是坚持罪刑法定原则必然排斥习惯法为渊源,但是在英美法系这些有着不成文法传统的国家中则并未将罪刑法定原则与习惯法截然对立。费尔巴哈最初提出“法无明文规定不为罪、不处罚”显然意味着要求制定成文的刑事法律。不过,换个角度看来,从习惯发展到习惯法也并非是一跳而就的。从流质的习惯稳定成习惯法,最后固定为成文的法律,其间经历了质的转换。习惯法还是具有一定的确定性、稳定性的,它与成文法的主要区别无非是有无书面形式而已。习惯法的定型则绝非朝夕之功,往往需要经过几十、几百年时间的固化方可成就一项习惯法,这其中的法的昭示性和稳定性会得到加强,而且习惯法形成后在现代立法_下往往会在成文法中再得确认,也就自然转化为成文法了。可见,罪刑法定原则在一定程度上包容习惯法的成份也未尝不可。
    (五) 刑事法的解释
    关于法律的解释,可以在两种意义上理解,第一种是指将抽象的、书面的法条运用于具体的、实际的案件,即书面法的实践或“书面的法”向“行动的法”的转化。这就是所谓“法律条文有限,而事象变化无穷;非有解释,不足以尽其适用也。” 另一种是指歧义的选择,由于语义的多样性引起同一法条的多种注解并存,这就要求确定选择的标准,多义只取其一。
    (六) 刑法类推
    类推适用或类推解释,在中国古代被称为“比附援引”。我国1979年刑法第79条规定:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”该条文规定的就是类推适用制度。从现实情况看,当时的出发点是考虑到刑法刚刚颁布,经验不足,分则关于具体犯罪的条文难以规定得很细致,并且事实上有些新出现的犯罪类型在刑法上也无法做到尽列其中,所以将类推制度规定其中,作为罪刑法定之例外是必要的。另外一个因素就是当时还受到前苏联刑事立法规定了类推的影响。当然,在历史上,类推制度源远流长,延至旧刑法仍继续得到表现,自然有深层次的原因维持其生命力。
    (七) 刑法的溯及力
    刑法的价值本在于据以追究既往的犯罪行为,即所谓“刑罚乃对于过去事实之反响而为犯罪之法律上的结果”。 就此看来,不溯既往并非刑法基本原则之一,实际上只是“有利于被告人”这一法制民主原则在新、旧刑法交替之取舍问题上的一方面反映。但在另一方面,贯彻“有利于被告人”原则有时可能意味着追溯既往。当今刑法立法例上,轻法溯及既往已为各国普遍认许,反之,重法的溯及力则被排斥。与轻法比较,重法的表现形式主要有以下四种:(1)将行为时未被刑法所禁止的行为规定为犯罪并科以刑罚的立法;(2)对于同一种犯罪减少犯罪构成要件,从而增加了行为的构罪可能性的立法;(3)对于同一种犯罪将刑罚幅度相对提高的立法:(4)改变刑事证据法则,常常是指容许以较少或较简单的证据作为定罪根据的立法。可以说一概地主张“新法不溯既往”正是由于未能考虑到轻法、重法的区分而存在相当的片面性,因此不足以成为一项刑法基本原则。总而言之,“有利于被告人”在效力 ……(未完,全文共23562字,当前只显示5672字,请阅读下面提示信息。收藏论我国刑法的罪刑法定原则

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